“模仿”表演的侵权问题研究 —— 以《民法典》为视角

“模仿”表演的侵权问题研究 

—— 以《民法典》为视角

浙江一墨律师事务所 方云涛

引子

2021年1月29日，湖南卫视著名的模仿类综艺节目《百变大咖秀》，时隔七年再度回归，依然热度不减当年，网友们纷纷表示“爷青回”。“模仿”表演即大众俗称的“模仿秀”一直是一种十分流行的表演形式。“模仿秀”不但作为一种独立的表演形式活跃在各类舞台上，而且各大电视台甚至还专门开辟了以“模仿”为核心内容的综艺节目，除了前面提到《百变大咖秀》之外，还有天津卫视的《王者归来》、台湾中视的《超级模王大道》等不胜枚举。甚至在一些地方性的商业演出活动中还出现了“李鬼”假扮“李逵”的情形。例如2000年，女歌手刘畅冒充著名歌手田震在山西省沁水县举办“田震演唱会”；2011年，模仿秀演员黄宁冒充谢霆锋参加广西贺州某公司项目的开工仪式；2015年，杨智勇冒充高晓松参加某企业活动等。“模仿”表演是一个非常复杂的法律行为，其涉及的法律关系众多，若一一予以分析未免陷入尾大不掉的泥沼，故本文仅以《民法典》中有关人格权的相关规定为视角进行讨论，而不考虑模仿者所表演的内容是否会侵犯相关作品著作权的问题。

一、“模仿”表演的概念

“模仿”表演显然不是一个法律概念，我国现行法律也没有对于“模仿”表演做出任何定义。在法律实务及理论界对于“模仿”表演也没有一个统一的界定。有人认为，“模仿”表演是对社会上已存的行为的再现。[1]笔者认为这样的定义不是很贴切，而且也不便于进行法律上的探讨和研究。首先，我们应当把模仿的对象限定在名人这一群体，一般只有名人形象才具有社会性和经济性，因此只有名人的形象才具备独占性的基本前提，第三人对其形象进行模仿才可能会构成侵权。其次，模仿的客体不应当局限于“社会上已存的行为”，现在的“模仿”表演早已突破了简单“临摹”的阶段，模仿者模仿的不仅仅是名人已有的表演，还包括以名人特有的方式去演绎一些名人从未尝试的表演，例如模仿赵本山唱刘德华的歌，这样的行为就很难称之为“社会上已存的行为”。笔者认为，百度百科对于“明星模仿秀”的定义是比较贴切的，也比较符合本文要讨论的“模仿”表演的内涵，即利用一些道具和行为（包括肢身语言，声音，表情等）来模仿明星（包括歌星、影坛明星、体育明星等公众人物）的形象和举止的行为。[2]

二、“模仿”表演的分类

“模仿”表演的形态多样，按照不同的分类标准，可以有多种分类方式。现有的“模仿”表演按照其表演目的可以划分为“以营利为目的”的“模仿”表演和“非以营利为目的”的“模仿”表演；按照模仿的客体可以划分为对表演者的模仿和对非表演者的模仿；按照模仿的方式可以划分为外形的模仿、声音的模仿、形态动作的模仿等。

为了便于讨论法律责任，笔者根据演出活动中常见的几种“模仿”表演行为，以模仿者处理与被模仿者之间关系的不同方式作为划分依据，将“模仿”表演分为三种类型：1.故意混淆、冒充被模仿者的“模仿”表演；2.明确表明模仿者身份的“模仿”表演；3.既不表明模仿者身份也不主动冒充，放任自流的“模仿”表演。

三、“模仿”表演的侵权分析

（一）故意混淆、冒充被模仿者的“模仿”表演

1.基本特征及典型表现

这种形式的“模仿”表演从主客观两个方面应具备如下特征：第一、从主观上，模仿者或“模仿”表演组织者是明知自己的“模仿”表演必然或可能会导致观众发生混淆，将模仿者误认为是被模仿者，并希望即积极追求这种结果的发生。第二、从客观上，模仿者或“模仿”表演组织者积极的实施了能够导致观众混淆或误认的行为，例如故意将被模仿者的名字在显著位置展示并与模仿者的表演建立某种联系等。

在现实生活中，这种“模仿”表演几乎不可能在电视银幕上出现，因为这样的节目是不可能通过审查的。这种“模仿”表演往往都出现在中小城市的商业性演出或企业商业活动中，由于这些地区直接接触明星的机会较少，模仿者被揭穿的可能性较低，而且演出组织者为了节省演出成本也愿意使用模仿者来蒙混过关，例如在前文中提到假冒田震、谢霆锋、高晓松的行为均出现在二三线城市的商业性演出或企业商业活动中。

2.侵权责任分析

这种形式的“模仿”表演是对被模仿者姓名权的一种侵犯。根据《民法典》第1012条及1014条的规定， 自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。模仿者及“模仿”表演组织者未经被模仿者的同意擅自冒用被模仿者姓名从事商业演出活动，显然侵犯了被模仿者的姓名权。

如果模仿者与被模仿者的姓名恰好一样，是否会侵犯被模仿者的姓名权？笔者认为，姓名最终所保护的并不是姓名的文字本身，而是该姓名所对应的姓名拥有者的特定身份。一般情况下，姓名既不是商标也不构成作品，因此姓名的文字本身不具有任何的价值，没有立法予以保护的必要性，其只有与特定人的特定身份相结合才具有保护的价值。而且，姓名权作为一项人格权利，包含着人格内涵，只有拥有了自然人人格的文字才能称之为姓名，才受到法律的保护。由此可见，即便模仿者与被模仿者的姓名一样，在“模仿”表演的过程中，其实使用的仍然是包含被模仿者人格属性的姓名而不是其本人的姓名，故同样构成侵权。

（二）明确表明模仿者身份的“模仿”表演

1.基本特征及典型表现

这种形式的“模仿”表演从主客观两个方面应具备如下特征：第一、从主观上，模仿者或“模仿”表演组织者认为自己的“模仿”表演不会导致观众发生混淆，将模仿者误认为是被模仿者，并反对这种结果的发生。第二、从客观上，模仿者或“模仿”表演组织者实施了积极的措施避免观众混淆或误认，例如在表演时明确表示系“模仿”表演并表明模仿者身份等。我们在电视节目中看到的“模仿秀”基本上都是这种类型的“模仿”表演，在表演开始前会明确告知观众其所观看到的是“模仿”表演，表演者不是被模仿者本人而是模仿者。

2.侵权责任分析

一般认为，这种表演只要不涉及低俗、反动、淫秽、违反公序良俗的内容，不会对被模仿者造成精神或财产上的损害，也就不存在侵权的可能性。

（三）既不表明模仿者身份也不主动冒充，放任自流的“模仿”表演

1.基本特征及典型表现

这种形式的“模仿”表演从主客观两个方面应具备如下特征：第一、从主观上，模仿者或“模仿”表演组织者是明知自己的“模仿”表演可能会导致观众发生混淆，将模仿者误认为是被模仿者，并不反对这种结果的发生。第二、从客观上，模仿者或“模仿”表演组织者既未积极的实施能够导致观众混淆或误认的行为也未采取任何措施避免观众混淆或误认，例如在“模仿”表演过程中既不表明模仿者身份也不冒充被模仿者等。这种形式的“模仿”表演最普遍的表现形式就是利用与某些名人长相酷似的模仿者进行商业广告的行为。

2.侵权责任分析

这种形式的“模仿”表演是否会侵犯被模仿者的肖像权是一个值得探讨的问题。根据《民法典》第1019条的规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。如果模仿者天生与被模仿者长相酷似，那么从某种意义上来讲他在表演中事实上所展示和使用的都是自己的肖像，那么还会构成侵犯肖像权吗？很遗憾，笔者没有在国内的司法实践中找到相关的案例，只能通过两个发生在美国的关于形象权侵权的案件来加以分析。

第一个是发生在1985年的“艾伦”案。该案的原告伍迪Ÿ艾伦是美国著名的电影导演、作家、演员和喜剧明星，而被告之一的巴拉夫是一个外貌与艾伦相似的人。当该案另一被告录像连锁店在其的促销广告中，使用了巴拉夫的肖像后，伍迪Ÿ艾伦对两被告提起了诉讼，诉因包括形象权侵权和虚假广告。由于录像连锁店在广告中使用的是巴拉夫而非艾伦的肖像，法院感到难以适用纽约州保护形象权的法律规定，认为最好是适用“兰哈姆法”第43条第1款关于虚假广告的规定处理。法院在判决中裁定，被告录像连锁店的广告有可能让消费者产生混淆，认为原告认可了被告的产品或服务，或者与被告的产品或服务有关。被告在诉讼中辩解说，自己的广告所使用的不是艾伦的肖像，不存在让公众认为艾伦认可自己产品或服务的问题。法院则反驳说，伍迪Ÿ艾伦是一个公众人物，当他的身影出现在广告中的时候，这种现象本身就不可避免的意味着认可。法院还针对被告巴拉夫下达了禁令，禁止其出现在这样的广告中，即该广告有可能让具有一般理性的人认为他就是真正的原告，或者认为原告认可了其在广告上的出现。当然，法院也考虑了巴拉夫的生活需求，允许他以自己的形象提供广告服务，但整体的广告背景必须完全表明他只是相似而已，原告伍迪Ÿ艾伦与相关产品无关。[3]第二个是发生在1984年的“奥纳西斯”案，该案的原告是美国前总统肯尼迪的夫人，属于一个名人。被告在杂志上刊登了一副广告画，使用了一个酷似肯尼迪夫人的模特的肖像。纽约州最高法院裁定被告侵犯了原告的形象权，下达禁令禁止被告在广告上使用该模特的肖像。在判决中，法院把相似的肖像看作是指示原告身份的因素。该判决还特别指出，任何人都不能为了商业性目的任意使用他人的姓名或外表，任何人都不能因为使用了与原型相似，但又与原型不完全相同的姓名或外表而要求豁免。[4]上述两个案件为判定类似行为是否构成侵权确立了两个十分重要的原则，即：一、是否不可避免的指向某一个名人；二、是否会让受众产生混淆。虽然上述两个案例涉及的均为形象权，而在我们现有的法律体系下并没有形象权的概念，但究其内容，两个案件实际解决的均为使用了与名人近似的他人肖像是否构成侵权的问题，而且美国的形象权概念本身就涵盖了一部分肖像权的内容，因此笔者认为，上述两个案件中所确立的侵权判定原则同样可适用于我国解决类似情形是否构成侵犯肖像权的问题。

四、一点衍生思考

随着科技的不断进步，未来想要与某一位名人外形酷似将不是一件难事，利用整形技术甚至基因技术人人都能轻易的成为“明星脸”。届时，我们所要考虑的绝不仅仅是利用“明星脸”进行“模仿”表演的合法性，还要考虑利用技术改造成明星脸的行为本身的合法性问题。根据《民法典》第1019条的规定，利用信息技术手段伪造他人肖像是构成侵权的，那么利用生物技术让自己“长成”或“改成”他人的样子是否构成侵权呢？当然，《民法典》第1019条第1款并未对侵害肖像权的行为方式做穷尽列举，为未来的立法和司法实践留下了空间。除了肖像权以外，《民法典》关于个人信息保护的相关条款事实上也可以对上述行为起到一定的规制作用。《民法典》第1034条规定，自然人的个人信息受法律保护，而个人信息中就包括了生物识别信息，而生物识别信息显然就包含了人脸信息以及基因信息。因此，笔者认为，在未经本人同意的情况下擅自使用他人的生物识别信息，以达到与他人长相酷似的目的的行为，属于侵害他人个人信息的行为。

注释

[1]韩涛、张文宏，《“模仿秀”与表演者权之法律探讨》，法律教育网，2006年1月23日，http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2006/1/li096528404413216002181968_182116.htm

[2]https://baike.baidu.com/item/%E6%98%8E%E6%98%9F%E6%A8%A1%E4%BB%BF%E7%A7%80/7854518?fr=aladdin

[3]李明德，《美国形象权法研究》，环球法律评论2003年冬季号，P479

[4]李明德，《美国形象权法研究》，环球法律评论2003年冬季号，P482